Özel hukukumuzda temel kural şekil serbestisi de denilen, sözleşmelerin her hangi bir şekle bağlı olmadan yapılabilmesidir. Söz konusu kural uyarınca kanunda sözleşmenin kurulması için her hangi bir şekil koşulu konulmamışsa, o sözleşme her hangi bir şekle bağlı olmadan yapılabilir[1]. Şekle bağlı olmama irade açıklamasının her hangi bir şekil olmadan yapılabileceği anlamına gelmez. Sözleşmenin kurulabilmesi için elbette irade açıklamasının belirli bir şekilde dışarı vurulması gerekmektedir. Belirli bir şekle tabi olmama ile söylenmek istenen, bu irade açıklamasının taraflarca diledikleri şekilde yapılabilmesidir. Bilindiği üzere şekil irade bildirimini göstermek için kullanılan araçtır[2].

1136 sayılı Av. K. nu 4667 sayılı yasa ile değiştirilmeden önce Avukatlık Sözleşmesi’nin dolayısıyla vekil ile müvekkil arasındaki ilişkiyi sadece ücret yönünden düzenlemekteydi. Bu sözleşme ücret sözleşmesi olarak anılmakta ve yazılı şekilde yapılması gerektiği belirtilmekteydi[3]. Fakat söz konusu yazılı olma şartının avukatlık sözleşmesinin geçerlilik mi yoksa ispat şartı mı olduğu hususu tartışmalı olmakla beraber hakim görüş avukatlık sözleşmesinin geçerlilik şartı olduğu yönündeydi[4].

4667 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, Avukatlık Sözleşmesinde bulunan şekil şartı ortadan kaldırılmıştır[5]. Dolayısıyla artık avukatlık sözleşmesinde her hangi bir şekil şartı öngörülmüş değildir[6]. Fakat buradaki şekil şartı taraflar bakımından ispat açısından önem kazanmıştır[7].

Avukatlık sözleşmesinde ücret bulunmayabileceği gibi yazılı bir avukatlık sözleşmesinin de bulunması şart değildir. Nitekim avukatlık sözleşmesinin yalnızca ücretten ibaret olmadığı ve belirli bir şekil şartına bağlı olmadığı Av. K. m. 163/I’ de açıkça düzenlenmektedir. Buna göre “ Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir.” şeklinde düzenlenmiştir. İlgili yasa maddesinden sözleşme yapma serbestliğinin bir sonucu olan şekil serbestliği sonucu çıkarılmaktadır[8]. Kanun yazılı olmayan anlaşmaların genel hükümlere göre ispatlanabileceğini belirtmek suretiyle Avukatlık Sözleşmesinin geçerliliğinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğuna bağlı olmadığını, taraflardan kendi lehine hak çıkaranın genel hükümlere göre bir sözleşmenin kurulduğunu ispatlayabileceği hususunu değinmektedir. Türk Medeni Kanun’u. m . 6 taraflardan her birini hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatlamakla yükümlü tutması böyle bir düzenlemenin de kanunda yer almasına sebebiyet vermektedir. Bunun sonucu olarak Avukatlık Sözleşmesi, telefon veya faks yahut internet yoluyla en önemlisi sözlü dahi yapılsa her türlü delil ile ispatlanabilir[9]. Ancak ücrete dair taraflar arasında doğan uyuşmazlıklarda HMK m. 200’deki miktardan fazla olduğu takdirde tanıkla ispatlanamaz[10].

Bu anlamda avukat ile müvekkil arasında her hangi bir ihtilafa yer vermemek için yazılı bir sözleşmenin yapılması ispat açısından önemlidir. Bu şekilde yazılı bir sözleşmenin yapılmadığı hallerde taraflar arasında yapılan görüşmede belge tutulması gerektiği Av. K. m. 53 te açıkça ifade edilmekte olup bu tutanak ücrete dair ihtilafta yazılı delil niteliğindedir[11].

Bununla birlikte avukatın hukuksal görüş bildirdiği durumlarda vekaletname veya temsil belgesi verilmediği için avukatlık sözleşmesinin kurulmadığı tartışmaları olmakla beraber[12], vekaletname adlı temsil belgesinin avukatlık sözleşmesinde biçimsel koşul olduğu gibi bir durum ortaya çıksa da bu durum gerçeği yansıtmamaktadır. Söz konusu vekaletnamenin biçimsel koşul olarak değerlendirilmeyip, avukatlık sözleşmesinin varlığını kanıtlayacak bir belge olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi de avukatlık sözleşmesinin yazılı olma zorunluluğunun bulunmadığını, hatta vekaletname olmasa da avukatlık sözleşmesinin oluşabileceği görüşündedir[13].

D. Sözleşme Yapma Zorunluluğu

1. Genel Prensip: Sözleşme Özgürlüğü

Borçlar hukukumuzda hâkim olan en önemli prensiplerden birisi irade serbestisidir[14]. Akitler alanında sözleşme özgürlüğü olarak adlandırabileceğimiz bu prensibe göre, bir kimse dilediği kimse ile dilediği sözleşmeyi kurmakta serbest olduğu gibi, istemediği bir sözleşmeyi kurmaya da zorlanamaz[15].

Sözleşme özgürlüğünün mutlak surette uygulanması her zaman mümkün değildir. Bazı hallerde –özellikle sosyal denge gerekçesiyle- sözleşme yapma zorunluluğu getirilerek bu özgürlüğe müdahale edilebilmektedir. Özellikle tekel konumundaki telefon, doğalgaz, elektrik idareleri gibi kurumların kendileriyle sözleşme yapmak isteyen kişilerle sözleşme yapmaktan kaçınması mümkün değildir[16].

2. Sözleşme Özgürlüğü Prensibi Işığında Avukatlık Mesleği

Avukatlık Kanunu açısından avukatın yaptığı mesleki faaliyetinin kamu hukuku normları hâkim olduğu için kamu hukukuna tabi olduğu görülmektedir[17]. Bu durum Av. K. m. 1’de belirtilen “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” şeklindeki düzenlemenin de bir sonucudur. Fakat avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olup olmadığı hususu öğretide tartışmalıdır.

Öğretide avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğunu düşünen yazarlara göre, Av. K. m. 1’de açıkça avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğunun belirtilmesi ve bununla birlikte Av. K. m. 2’de avukatın adalete hizmet yardımından bahsedilmesi hususları birlikte incelendiği zaman avukatlık hizmetinin kamu hizmeti niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir[18].

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olmadığını düşünen yazarlar; Görüldüğü gibi gerek kamu hizmetinin tanımı ve unsurlarının gerekse serbest meslek ve avukatlık hizmetine ilişkin düzenlemelerin incelenmesinden, avukatlık hizmetinin “icra edilişi itibariyle” bir kamu hizmeti olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Avukatlık hizmetine yakıştırılan bu ağır nitelik, onun gerçek manada bir serbest meslek olarak kabul görmesini, kazanç gözeten bir serbest meslek olarak kafalarda yerleşmesini, gelişmiş ülkelerdeki örneklerinde olduğu gibi şirketleşebilmelerini, büyük ortaklıklar kurmalarını, kurumsallaşabilmelerini, uzmanlaşabilmelerini engellemektedir. Avukatların kamu hizmeti icra ettikleri bahanesiyle çeşitli tarifelerde düzenlenen ücretlerinin, Anayasamızdaki angarya yasağını akıllara getirecek ölçülerde tutulmasına neden olmaktadır. Bunun yanında avukatlık mesleğine kabullerde, “kamu hizmeti” yapacak kamu personeli alımındaki gibi bir sınav bile avukatlık mesleğinden esirgenmektedir. Bu kamu hizmeti anlayışı ile Türk avukatlık büroları, bir orta yaşlı avukat bir genç avukat, gerekiyorsa bir stajyer avukat ve sekreterin çalıştığı verimsiz ve mantalite olarak büyümeye müsait olmayan küçük büro anlayışına terk edilmektedir. Kısacası “kamu hizmeti” yakıştırması avukatlık mesleğinin gelişmesinin önündeki en büyük düşünsel engeli oluşturmaktadır.” şeklinde belirtmek suretiyle avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olmadığını ileri sürmektedirler[19].

Buna rağmen avukat ile müvekkil arasındaki iç ilişkinin mahiyeti özel hukuk ilişkisi çerçevesinde ele alınmaktadır. Dolayısıyla avukat ile müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisi dolayısıyla öncelikli olarak özel hükümler içermesi dolayısıyla Avukatlık Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Avukatlık Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde avukat ile müvekkil ilişkisine mahiyetine uygun düştüğü ölçüde Türk Borçlar Kanunu’nda belirtilen vekâlet sözleşmesinin kurulmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır[20].

3. Kural: İşin Kabulü Zorunluluğu Olmaması

Sözleşme serbestisinin bir gereği olarak avukat ile kendisine avukatın mesleki faaliyeti kapsamında başvuran müvekkil ile sözleşme ilişkisine girme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durum Av. K. m. 37 nin ilk fıkrasında da belirtilmiştir. Söz konusu fıkra hükmüne göre Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir. Reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur.” Söz konusu hükümden de anlaşılacağı üzere avukatın beğenmediği iş teklifini reddetme hakkı bulunmaktadır.

Av. K. m. 37’de de belirtildiği üzere işi reddeden avukatın bu durumu müvekkile gecikmeden bildirmesi gerekmektedir. Madde metninde geçen “gecikmeksizin bildirimi” daha iyi anlayabilmek için bildirimin süresi, içeriği ve mahiyeti üzerinde durmak gerekmektedir. Zira bu konuda yasada açıkça düzenlenmiş bir hüküm bulunmamaktadır.

Avukatın söz konusu bildirimi yerine getirmediğinin tespiti hem zor hem de mesleğin niteliğine uygun düşmemektedir. Zira gerek hızlı teknolojik gelişmelere gerekse değişen kanunlar dolayısıyla avukatın her konuya hâkim olması ve derhal işe başlaması veya müvekkile yanıt vermesi fiilen mümkün olmamaktadır. Bu durumda avukata gerekli araştırmayı yapması ve söz konusu icabı kabul veya reddetmesi konusunda süre tanınmalıdır. Avukatın derhal cevap vermesini beklemek işin niteliğine uygun düşmeyebilir. Bununla birlikte avukatın da kendisine düşen dikkat ve özen yükümlülüğünü gözeterek işin niteliğine uygun şekilde cevap vermesini beklemek gerekmektedir[21].

Av. K. m. 37 uyarınca avukatın işi uygun sürede reddetmemesi durumunda avukatın işi kabul ettiği anlamına gelip gelmeyeceği ve avukatın sözleşme kurma zorunda olup olmadığının tespiti önemlidir.

Av. K. m. 37 hükmü T.B.K. m. 503 hükmü ile birlikte incelenerek değerlendirme yapılmalıdır[22]. T.B.K. m. 503 hükmü vekilin işi derhal reddetmediği durumlarda iş sahibi ile sözleşme ilişkisi içerisine girdiği hususunu düzenlemektedir. Burada iki husus dikkatimizi çekmektedir. Birinci husus vekilin kendisine teklif olunan iş hususunda “resmi bir sıfatının olması”[23], ikinci husus ise “yapılacak işin vekilin mesleğinin gereğinden veya söz konusu işi yapacağını ilan etmesinden” kaynaklanmaktadır[24].

T.B.K. m. 503 de yer alan “işin icrası mesleğinin icabından olması” durumu avukatlık faaliyeti kapsamında ele alınabilir. Nitekim Av. K. m. 37 hükmünü bu düzenleme meslek etiğine ilişkin düzenleme olmaktan çıkarmakta, kendisine iş teklif edilen avukata bunu derhal reddetmediği takdirde sorumluluk yüklemektedir. Avukat’ın işi derhal reddetmediği durumda müvekkil ile bir sözleşme içerisine girecektir ve sözleşmenin kendisine yüklediği sorumluluktan kurtulamayacaktır[25].

E. Avukat Yönünden Avukatlık Sözleşmesi Kurma Zorunluluğu

1. İşi İki Avukat Tarafından Reddedilen İş Sahibi İçin Baro Başkanı Tarafından Avukat Tayini

Av. K. m. 37/ I gereği avukatın işi reddebilmekte ve hususu derhal bildirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde müvekkil ile avukatlık sözleşmesi içerisine girmektedir. Av. K. m. 37′ de belirtilen bu durumdan farklı olarak avukatın müvekkil ile sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu başkaca durumlarda vardır.

Müvekkil avukata gelerek kendisi ile hukuki ilişki kurulmasını istediği halde avukat bunu istemeyebilir. Bu durumda müvekkil başka bir avukata giderek onunla sözleşme kurmak isteyebilir. Müvekkilin başkaca avukata gitmesi ve gittiği diğer avukatın da müvekkil ile sözleşme kurmak istemediği durumlar bulunabilir. Örnekte olduğu gibi işi iki avukat tarafından reddedilen müvekkilin bir kısım hakları bulunmaktadır. Bu durum Av. K. m. 37/II de düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca İşi iki avukat tarafından reddolunan kimse, kendisine bir avukat tayinini baro başkanından isteyebilir.” Yine söz konusu maddenin devamında tayin edilen avukatın baro başkanı tarafından tayin edilecek ücretle söz konusu sözleşmeye taraf olacağını belirtmiştir. Baro başkanı tarafından tayin edilen avukatın işi reddetmek hakkı yoktur. Tayin edilen avukat kendisine verilen işi diğer işlerinde olduğu gibi özenle takip etmek zorundadır. Aksi halde müvekkiline karşı sorumlu olur[26].

Av. K. m. 38 de belirtilen durumlarda avukatın işi reddetmek zorunda olduğu durumlar sayılmıştır[27]. Baro başkanı tarafından kendisine söz konusu maddede sayılan hallerden birisiyle başvuran müvekkilin işi avukat tarafından reddedilip reddedilemeyeceği hususu tartışmalı olmakla birlikte[28], söz konusu maddenin (c) fıkrası istisna tutulmalı ve söz konusu sözleşme içerisine girmelidir. Zira aksi durumun kabulü ve 38. madde de sayılan tüm hallerin red sebebi sayılması durumunda avukatlık mesleğinin kamu mesleği olmasından dolayı avukatlık hizmetinden yararlanamayacak ve müvekkilin avukat vasıtasıyla hak arama özgürlüğü kısıtlanacaktır.

Yukarıda sayılan durumlar istisnai durumlardır. Her geçen gün hukuk fakültesinde mezun sayısının fazlalaşması ve çeşitli avukatlık bürolarının kurulması dolayısıyla, günümüzde neredeyse söz konusu yasa hükmünün uygulanmasının imkansız hale gelmesine sebep olmuştur. Bununla birlikte Türkiye’de avukatlık mesleğinin kayıtlı olunan baro çevresiyle sınırlı olmadığı için kişiler farklı şehirlerden avukatlar da getirebilmektedirler.

2. Adli Yardım

Avukatın sözleşme yapma özgürlüğüne kısıtlama getiren bir diğer hükümde Av. K. m. 179/I de belirtilen adli yardım dolayısıyla görevlendirilmedir. Söz konusu madde uyarınca Adli yardım isteminin kabulü halinde; büro gerekli işlemleri yapmak üzere bir veya birkaç avukatı görevlendirir. Görevlendirilen avukat, görev yazısının kendine ulaşmasıyla, avukatlık hizmetlerini yerine getirmek yükümlülüğü altına girer.” Söz konusu madde uyarınca barodan adli yardım talebinde bulunan kişinin talebinin kabulü halinde baro başkanı bir veya bir kaç avukatı görevlendirmektedir.

Av. K. m. 179/ III te söz konusu duruma istisna getirerek avukatın işi reddedebileceği düzenlenmiştir. İlgili hüküm uyarınca “görevlendirilen avukat da bu işi yapmaktan çekinmek isterse görevin kendisine bildirildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde o işin tarifede belirlenen ücretini baroya ödemek zorundadır.” Aksi halde avukatın müvekkilin işini görme zorunluluğu bulunmaktadır[29].

Uygulamada bir avukatın adli yardım tarafından görevlendirilmesi durumu genellikle mesleğe yeni başlayan veya iş yoğunluğu az olan avukatların adli müzaharet bürolarına isim yazdırması ve baro tarafından yönlendirilmesi sonucunda uygulanmaktadır. Baro başkanı söz konusu avukatlara listede belirtilen sıraya göre iş göndermektedir. İsim yazdırmayan avukata iş gönderilmesi durumu pek karşılaşılan durum değildir.

3. Mesleki Dayanışma Amaçlı Olarak Baro Başkanı Tarafından Avukat Tayini

Av. K. m. 42 avukatın geçici olarak görevlendirilmesi usulünü belirtmiştir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasında Bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, baro başkanı, ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için bir avukatı görevlendirir ve dosyaları kendisine devir ve teslim eder. “ denilmek suretiyle avukatın bir takım durumların mevcudiyeti durumunda baro başkanı tarafından tayin olunabileceğini belirtmektedir[30].

Av. K. m. 42/III ve 42/IV’ te teklif edilen bu görevlendirmenin avukat tarafından haklı sebepler gösterilmesi kaydıyla reddedilebileceği fakat red sebeplerinin baro yönetim kurulu tarafından değerlendirileceği hususuna değinilmiştir.

Av. K. m. 42 gereğince avukatın geçici olarak görevlendirilmesinde, görevlendirilen avukat ile iş sahibi arasında bir sözleşme ilişkisinin varlığı şüphelidir. Burada daha çok mesleki dayanışma mülahazasıyla avukata geçici bir süre iş görmek şeklinde mesleki bir yükümlülük getirilmesi söz konusudur. Bundan dolayı bunun sözleşme özgürlüğüne getirilmiş bir istisna olarak görülemeyeceği kanaatindeyiz[31].

——————————————-

[1] Songül Karateke, Avukatlık Sözleşmesinde Ücret, Turhan Kitabevi, 1. Baskı, Ankara 2006, s. 19; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, Yenilenmiş 7. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s. 13; Aydın Zevkliler, K. Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Yayıncılık, 12. Baskı, Ankara 2013, s. 36; Fahrettin Aral/Hasan Ayranci, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Yay. 9. Baskı, Ankara 2012, s. ; Berra Besler, Avukatlık Ücret Sözleşmesinin Hukuki Yapısı, İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi Cumartesi Forumları, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2008, s. 36, Aydın, s. 33.

b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,

c) Evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,

d) Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,

e) (İptal: Ana. Mah. nin 2/6/1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile)

f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,

Teklifi reddetmek zorunluğundadır.

Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.”

Hukuki Haber sitesinden Alınmaktadır.

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz